Directores Independientes, ¿Cosmética o Realidad?

Siempre tuve en la cabeza que, en materia de directores independientes, la utilidad de la herramienta está en muchos casos overrated, y la independencia es una cuestión de definición puramente normativa, que no alcanza a cubrir los objetivos del gobierno corporativo. Esto es, más un tema de maquillaje (que por otra parte, para empresas -o mejor dicho, para los accionistas que son quienes en definitiva pagan- en el régimen pero con volúmenes de negocios reducidos o situación financiera compleja es una pesada carga).

Veamos la definición de "no independiente" de las Normas CNV:

A todos los fines previstos en las leyes y reglamentos aplicables, se entenderá que un miembro del órgano de administración de las emisoras no reúne la condición de independiente, cuando se den una o más de las siguientes circunstancias a su respecto:
a) Sea también miembro del órgano de administración o dependiente de los accionistas que son titulares de “participaciones significativas” en la emisora, o de otras sociedades en las que estos accionistas cuentan en forma directa o indirecta con “participaciones significativas” o en la que estos accionistas cuenten con influencia significativa.
b) Esté vinculado a la emisora por una relación de dependencia, o si estuvo vinculado a ella por una relación de dependencia durante los últimos TRES (3) años.
c) Tenga relaciones profesionales o pertenezca a una sociedad o asociación profesional que mantenga relaciones profesionales con, o perciba remuneraciones u honorarios (distintos de los correspondientes a las funciones que cumple en el órgano de administración) de, la emisora o los accionistas de esta que tengan en ella en forma directa o indirecta “participaciones significativas” o
influencia significativa o con sociedades en las que estos también  tengan en forma directa o indirecta “participaciones significativas” o cuenten con influencia significativa.
d) En forma directa o indirecta, sea titular de una “participación significativa” en la emisora o en una sociedad que tenga en ella una “participación significativa” o cuente en ella con influencia significativa. 

e) En forma directa o indirecta, venda o provea bienes o servicios a la emisora o a los accionistas de esta que tengan en ella en forma directa o indirecta “participaciones significativas” o influencia
significativa por importes sustancialmente superiores a los percibidos como compensación por sus funciones como integrante del órgano de administración.
f) Sea cónyuge, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad de individuos que, de integrar el órgano de administración, no reunirían la condición de independientes establecidas en estas Normas.

Notemos que los parámetros de no independencia son económicos (control o retribuciones) o familiares (el inciso f).

Y veamos ahora esta nota de The Economist, que explica como la "cosmética" de designar directores independientes normativamente, pero "socialmente" cercanos a los principals aumenta en un 36% la chance de un upgrade, y disminuye en un 45% el resultado opuesto en la estimación "profesional" del analista financiero.

Gotcha!

Sí, el problema pueden ser los analistas financieros y no los directores independientes o su definición normativa, pero el mercado es un sistema, con lo cual las soluciones reduccionistas no son normalmente adecuadas.

La Insoportable Levedad de la Inoponibilidad

Recordando el muy buen libro de Kundera (hoy es día de asociación libre, así que no pregunten), viene a colación el fallo que me mandó Pablo Legón, con una doctrina similar a Sabavisa, previamente comentado en el blog.

Es en esta oportunidad la Sala E la que descalifica en el fallo un acto de garantía como acto notoriamente extraño al objeto social.

Pero esta vez, como el crédito había sido admitido (y nada indica en el fallo otra cosa) y rcomo quirografario epresentaba el 89% del pasivo, da la impresión que el acuerdo se aprobó seguramente con ese voto. 

Claro, si no hay prohibición de voto, ni causales de impugnación (no se trata de una pasivo "trucho", sino inoponible) o nulidad, parece que no hay otra solución que "tragarse el sapo" atento al iter procesal del concurso y las reglas sobre mayorías.

No necesariamente, pienso. En el marco de un concurso preventivo el juez tiene facultades importantes para la dirección del proceso, y en más de una oportunidad ellas fueron usadas para encaminar el tema y evitar situaciones que implican la posibilidad de expropiación a los acreedores (adicional a la que suele "por defecto" ocurrir en el concurso preventivo). Pero claro, sería el mismo magistrado que consideró admisible el crédito, con lo cual no sería lógico que hubiera dispuesto, por ejemplo, un diferimiento de la propuesta si para él estaba "todo bien" (podía haber declarado inadmisible el crédito: art. 36, LCQ).

No encontré info de lo que pasó, pero luce como que la inoponibilidad deja sabor a nada si la propuesta fue, para los acreedores "reales", amarreta.

El Pantanoso Mundo Precontractual

Cada vez es más claro que el espacio precontractual (tema del que nos ocupamos antes acá y acá) presenta riesgos que merecen una atención profesional (y tiempo en el dictado de las materias relacionadas en la carrera de abogacía) meditada.

La opción de no usar MOUs, LOIs o sus equivalentes funcionales realmente no existe, ya que al margen de la relevancia jurídica su suscripción marcan hitos en la negociación de un deal que sirven a todos los involucrados.

Aunque la carta de intención no sea vinculante (respecto del negocio definitivo, como hasta el cansancio y no siempre con éxito subrayo en mi actividad docente), partes de ella pueden tener esa naturaleza; típicamente las cláusulas de exclusividad.

Tema menos explorado, las "obligaciones" de negociar de buena fe, y su concreto significado a la hora de asignar responsabilidades a los involucrados. Desde un punto de vista práctico, qué deber hacerse y cómo debe procederse cuando el acuerdo no es alcanzable (o eso se cree). Con conclusiones que entiendo sin esfuerzo caben en nuestro art. 1198 Cód. Civ., vale una lectura esta entrada y su referencia a un fallo de Delaware.

Abogados y Monotributo

El suplemento de Novedades Fiscales de Ámbito Financiero del 19 de Enero trae un detallado análisis de conveniencia fiscal de estar en el régimen de MT vs. el general. Las conclusiones son sencillas, a partir de ingresos anuales mayores a $ 60.000, hay un ahorro fiscal que en el tramo superior aplicable a los abogados (servicios, $ 200.000 anuales), se aproxima al 40%.

Si bien hay variables a considerar (situación de responsables inscriptos de clientes, nivel de gastos deducibles del resultado, etc.), el nuevo esquema abre posibilidades inexistentes con el  anterior tope de $ 72.000, aunque para estudios jurídicos sigue siendo una alternativa marginal, reservada para estructuras con ingresos limitados, sin "saltos" predecibles de corto plazo (honorarios regulados judicialmente), y con una organización interna más parecida a esquemas no asociativos plenos.

Fuera de ello, "ideas brillantes" corren el riesgo de una aplicación del criterio de realidad fiscal, y un dolor de cabeza mayúsculo para los involucrados.

Por otro lado, a medida que la estructura del estudio tenga más gastos incorporados que resulten deducibles (sueldos, participaciones de honorarios a terceros, etc.), el ahorro fiscal se reduce sustancialmente.

Así que, salvo casos excepcionales, me da la impresión que el nuevo régimen de MT no tendrá impacto en el mundo corporate.

Sin Espacio Para El Disenso

Viajando de vuelta a casa, en una Buenos Aires algo menos agresiva por la temporada vacacional, la radio se encargo de mostrarme en pocos minutos que estamos en un camino complicado, donde el maniqueismo (ellos o nosotros), y la descalificación del otro ya no sorprenden.

La diputada Diana Conti, acusando de traidores a la patria a quienes pudieran alegrarse por el embargo de fondos dispuesto hoy por Griesa (aunque no de inútiles a quienes no anticiparon una cuestión tan obvia), de parcial (al menos no la acusó de corrupta, todavía) a la jueza Méndez Sarmiento, y refiriéndose a "Pérez Redrado Fondo Buitre", como si el ex dócil presidente del BCRA tuviera algo que ver con la decisión de Griesa, o la falta de uso de su hispánico apellido fuera un pecado mayor.

Pocos minutos después, CK se refería a la jueza Méndez Sarmiento como "delivery", siempre atenta a los pedidos de la oposición, junto a otras adjetivaciones que afortunadamente ahora no recuerdo respecto de su VP Cobos (país curioso, podríamos tener dos candidatos presidenciales en el actual ejercicio del Poder Ejecutivo). Y por supuesto, siempre latente el "ánimo destituyente", al que se suma el complot mundial encabezado por el embargador profesional o serial (según el ¿ex? Ministro de Economía).

¿Habrá algún camino para aceptar el disenso como parte del ejercicio democrático? ¿Es necesario adjetivar y defenestrar al otro para mostrar que uno tiene razón? ¿Pueden miembros del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo denostar abiertamente a jueces que fallan de un modo diferente al que les gustaría? (je, encima son abogados)

Crispación permanente, violencia verbal en "nuestros representantes". ¿Cabe esperar cosas mejores de los representados?

Doscientos años atrás empezaba la historia, cien años ha éramos "el granero del mundo". Ahora, probablemente el hazmereír planetario.

Redrado Super Héroe

Gracias a Cristina, Néstor y Aníbal, un funcionario funcional al arte de dibujar los números inflacionarios y seguir fielmente la política cambiaria y monetaria del PEN, podría terminar como un superhéroe, mártir del patoterismo jurídico y político. Claro, si siempre obedeció al amo, éste no puede sino esperar la obediciencia debida que el amo tanto detesta en otros terrenos.

¡Qué país curioso! La saga (aun inconclusa) del Fondo del Bicentenario es muy bien cubierta por Ulrich en El Revés del Reino y sus referencias.

Por mi lado, say no more. Los tres poderes en conflicto, que gane el mejor :)

Y pensar que uno suponía un enero tranquilo, y un 2010 mejor en lo económico (rara vez ocurre cuando el conflicto político escala).

¿Saber o No Saber es lo Mismo?

Fíjense lo que dice Josán García en su blog: "A pesar de todas las discusiones bizantinas que se quieran tener al respecto, hoy en un despacho de abogados lo crítico para triunfar no son los conocimientos. Y no lo son, no porque yo quiera o porque yo lo diga, sino porque sencillamente los conocimientos están al alcance de cualquiera. En un mundo donde todo esta en Internet, saber cosas, no es una diferencia, no es una ventaja competitiva, entre otras muchas razones porque los clientes no pueden saber lo que tu sabes, no tienen ninguna posibilidad de saberlo y porque todo el mundo que oferte servicio jurídico va a decir que sabe, y el cliente seguirá sin saber quién sabe y quién no".

¿Es tan así?. Veamos:

a. Es cierto que el cliente puede no percibir el conocimiento, pero tampoco "come vidrio". Menos aún cuando el cliente es el GC de una empresa, o un empresario con criterio y sentido común.

b. Coincido en que Internet democratiza el conocimiento, y que ello pueda llevar a que éste no sea un factor de diferenciación suficiente (no conozco abogado que habitualmente se excuse de tomar nuevos temas por su falta de conocimiento, con lo cual que todos digan que conocen el asunto es bastante probable, muchas veces con la idea de que luego de conseguido el cliente, se estudiará lo suficiente). Pero también creo que en una profesión donde la reputación tiene valor, la falta de conocimiento visible por un negocio fracasado, juicio perdido, etc. etc. es un pasivo de largo plazo.

c. Como factor de retención del cliente, el conocimiento es importante, salvo que cínicamente supongamos que los resultados de la actuación profesional son totalmente aleatorios, y da lo mismo saber que no.

d. Nada de ello impide que algún profesional no destacado por su conocimiento resulte exitoso. La suerte o azar, como bien lo escribió Taleb, tienen su rol, y por el "asno exitoso" habria que contar los fracasados antes de destacar la irrelevancia del saber.