Varios de los comentarios a las entradas del blog sobre Bonesi levantan puntos de indudable trascendencia no sólo para el caso particular, sino sobre interpretaciones generales en materia de fideicomiso y responsabilidad del fiduciario.
Voy a expresar mi opinión sobre esas cuestiones, de forma tal de reordenar la discusión y permitir la participación continuada de los lectores en este tema.
Bonesi es, sobre todo, un test de los alcances de la responsabilidad del fiduciario como administrador de bienes ajenos, y sobre el sentido -o no- del agregado que el art. 6 de la ley 24.441 hace al cartabón de actuación del administrador societario.
Porque, claro, existe casi una analogía funcional natural entre el fideicomiso y la sociedad: en ambos existen titulares de derechos a flujos de fondos como consecuencia de "aportes" iniciales, los "aportantes" no gestionan sino que delegan esa cuestión en sujetos diferentes -los, en sentido lato, administradores-, se verifica la existencia de un patrimonio separado de los "aportantes" (con personalidad jurídica en el caso de la sociedad, pero ello no relevante en este punto).
Es correcto, como alguno señaló, que es natural al fideicomiso que el fiduciario pueda contratar la ejecución de tareas que le son propias como dominus del patrimonio fideicomitido, y que el fiduciario trata típicamente esta gestión como un negocio de administración pasiva cercano a la pura custodia, y determina -supuestamente- sus fees sobre esa base.
Aunque la "tercerización" es primariamente aceptable (bajo el obvio supuesto de no existir restricciones contractuales), ello no prejuzga sobre la eventual responsabilidad que acaece cuando ese tercero genera un daño que redunda en el interés patrimonial de los beneficiarios. Esta responsabilidad no es de naturaleza objetiva (no hay fundamento normativo para esa conclusión), sino que -mutatis mutandi- trabaja sobre la base subjetiva de la propia del administrador de bienes ajenos, sea el administrador societario o el mandatario. No hay, y menos en el ámbito del mercado de capitales, mayor espacio para cláusulas de exoneración nacidas de la autonomía de la voluntad.
El análisis hay que focalizarlo (excluyendo el dolo) en la culpa in eligendo o in vigilando. En Bonesi, el último punto es que tiene más virtualidad para comprometer a Standard Bank. Aparentemente, hubo "demoras" no informadas al mercado (y menos aún, sancionadas), hasta la anunciada "mora total" del 4 de marzo. Por otro lado, la relación comercial entre Bonesi y Standard Bank seguramente debería haber permitido detectar el deterioro de su situación financiera.
El panorama jurídico se ensancha por el posible ocultamiento de info para la Serie XXII que se colocó a fines de febrero, sin que se hiciera público algún detalle sobre el tema cobranzas, y eventualmente por el posible uso de fondos en esa colocación (¿habrá cancelado Bonesi alguna deuda con Standard Bank con esa plata?), lo que mostraría una situación de conflicto de intereses y una clara violación de deberes fiduciarios.
Seguramente, del sumario de CNV y alguna eventual acción judicial surgirá más luz sobre los hechos concretos.
Resumiento un poco mi visión, creo que ni la responsabilidad cuasi automática u objetiva por el incumplimiento del agente de pago es adecuada, pero tampoco el refugio en una delegación irresponsable, que resulte negligente en el cumplimiento de quien, finalmente, gestiona intereses ajenos. Si la diligencia debida requiere un mayor nivel de fees (y veremos el impacto de la RG 555 CNV en este tema), el fiduciario no puede simplemente escudarse en un mal cálculo de sus costos, o en prácticas de mercado (que por lo que ha trascendido, tampoco el control de otros fiduciarios ha sido tan "liviano" como el que en apariencia ejerció Standard Bank sobre el cumplimiento de sus obligaciones, y valoración de riesgos, del agente de cobro).
Voy a expresar mi opinión sobre esas cuestiones, de forma tal de reordenar la discusión y permitir la participación continuada de los lectores en este tema.
Bonesi es, sobre todo, un test de los alcances de la responsabilidad del fiduciario como administrador de bienes ajenos, y sobre el sentido -o no- del agregado que el art. 6 de la ley 24.441 hace al cartabón de actuación del administrador societario.
Porque, claro, existe casi una analogía funcional natural entre el fideicomiso y la sociedad: en ambos existen titulares de derechos a flujos de fondos como consecuencia de "aportes" iniciales, los "aportantes" no gestionan sino que delegan esa cuestión en sujetos diferentes -los, en sentido lato, administradores-, se verifica la existencia de un patrimonio separado de los "aportantes" (con personalidad jurídica en el caso de la sociedad, pero ello no relevante en este punto).
Es correcto, como alguno señaló, que es natural al fideicomiso que el fiduciario pueda contratar la ejecución de tareas que le son propias como dominus del patrimonio fideicomitido, y que el fiduciario trata típicamente esta gestión como un negocio de administración pasiva cercano a la pura custodia, y determina -supuestamente- sus fees sobre esa base.
Aunque la "tercerización" es primariamente aceptable (bajo el obvio supuesto de no existir restricciones contractuales), ello no prejuzga sobre la eventual responsabilidad que acaece cuando ese tercero genera un daño que redunda en el interés patrimonial de los beneficiarios. Esta responsabilidad no es de naturaleza objetiva (no hay fundamento normativo para esa conclusión), sino que -mutatis mutandi- trabaja sobre la base subjetiva de la propia del administrador de bienes ajenos, sea el administrador societario o el mandatario. No hay, y menos en el ámbito del mercado de capitales, mayor espacio para cláusulas de exoneración nacidas de la autonomía de la voluntad.
El análisis hay que focalizarlo (excluyendo el dolo) en la culpa in eligendo o in vigilando. En Bonesi, el último punto es que tiene más virtualidad para comprometer a Standard Bank. Aparentemente, hubo "demoras" no informadas al mercado (y menos aún, sancionadas), hasta la anunciada "mora total" del 4 de marzo. Por otro lado, la relación comercial entre Bonesi y Standard Bank seguramente debería haber permitido detectar el deterioro de su situación financiera.
El panorama jurídico se ensancha por el posible ocultamiento de info para la Serie XXII que se colocó a fines de febrero, sin que se hiciera público algún detalle sobre el tema cobranzas, y eventualmente por el posible uso de fondos en esa colocación (¿habrá cancelado Bonesi alguna deuda con Standard Bank con esa plata?), lo que mostraría una situación de conflicto de intereses y una clara violación de deberes fiduciarios.
Seguramente, del sumario de CNV y alguna eventual acción judicial surgirá más luz sobre los hechos concretos.
Resumiento un poco mi visión, creo que ni la responsabilidad cuasi automática u objetiva por el incumplimiento del agente de pago es adecuada, pero tampoco el refugio en una delegación irresponsable, que resulte negligente en el cumplimiento de quien, finalmente, gestiona intereses ajenos. Si la diligencia debida requiere un mayor nivel de fees (y veremos el impacto de la RG 555 CNV en este tema), el fiduciario no puede simplemente escudarse en un mal cálculo de sus costos, o en prácticas de mercado (que por lo que ha trascendido, tampoco el control de otros fiduciarios ha sido tan "liviano" como el que en apariencia ejerció Standard Bank sobre el cumplimiento de sus obligaciones, y valoración de riesgos, del agente de cobro).
12 comentarios:
Si el concurso deviene en quiebra habrá que ver como se podrían ejecutar acciones de repomposición patrimonial por conocimiento de la insolvencia. Alegría en un trabajo dice que los tenedores son terceros de buena fe, pero me parece que hace una reducción conceptual, ya que el que tiene un VRD no tiene el subyacente. Será fundamental la existencia o no de un due diligence y definir las relaciones comerciales habituales entre fiduciante y fiduciario.
Sí, Alegría dice eso. Coincido, no me parece sustentable ese criterio, así lo escribí y desarrollé en la ponencia que presenté el año pasado en el Congreso de Mercado de Capitales. Creo que lo más complejo es el tema perjuicio en el ámbito de la ineficacia por el art. 119 LQ.
OK, para mi gusto hace centro en el punto exacto del equilibrio la siguiente premisa:
"...ni la responsabilidad cuasi automática u objetiva por el incumplimiento del agente de pago es adecuada, pero tampoco el refugio en una delegación irresponsable, que resulte negligente en el cumplimiento de quien, finalmente, gestiona intereses ajenos. "
Cuestión mas complicada es el equilibrio entre honorarios y costos de control o gestión, pues una competencia miope en sus deberes puede desplazar a participantes mucho mas competentes en la gestión.
Atentamente
Carlos
Respecto a la relación comercial entre Bonesi y Standard Bank y la posibilidad que la misma podría haber permitido detectar el deterioro de la situación financiera de Bonesi, creo que merecería un analisis puntual.
En primer término consideraría que en este caso la relación comercial es la bancaria, la cual en principio no debería vincularse con los roles de fiduciante, agente de cobro y fiduciario, o dicho de otra forma no creo que deba ni pueda el banco en su carácter de Fiduciario comunicarle a los tenedores de los títulos de deuda o beneficiarios, la falta o el bajo volumen de fondos que el agente de cobro mantiene en sus cuentas bancarias.
Sin embargo el Banco en su rol de fiduciario, debía controlar y evaluar la situación financiera del agente de cobranzas, situación en la cual de observarse, entiendo que no debería hablarse de culpa omisiva por tratarse precisamente de una entidad financiera.
Por otra parte también me cuestiono ¿Cuál debería ser la medida y el limite o duración del deterioro a informar?
Luego en estas circunstancias para evitar zonas grises, resulta conveniente una previsión contractual que en este caso particular creo se estableció en: la remoción de agente de cobro si se presentaba en convocatoria. Por consiguiente y para finalizar el comentario en mi modesta opinión: si el banco convocó a asamblea de tenedores con el efecto de remover al agente de cobro dada su presentación en convocatoria de acreedores, la conducta del banco no debería ser observada.
Distinta cuestión es si con anterioridad no controló o no detectó cobranzas de Bonesi, no rendidas o no depositadas en plazo, la significatividad de las mismas, la mora etc.
Atentamente
Carlos.
Carlos, esa suerte de chinese wall entre SB Banco y SB Fiduciario no me convence. En el ámbito de la oferta pública, existen deberes que exorbitan lo ordinario, y la información al mercado es uno de ellos. El deterioro de la situación financiera del agente de cobro no es un tema menor, menos aun cuando todos los días -por decirlo de alguna manera- SB podría estar cobrando lo que Bonesi le debía por alguna línea de crédito o simple descubierto. En el fideicomiso, el conflicto de intereses no puede existir si ello implica un perjuicio a los beneficiarios. Es un riesgo para el fiduciario tener otras relaciones comerciales con el fiduciante. Ahora, ciertamente, en el caso Bonesi, no tengo ninguna info concreta que ese conflicto de intereses contribuyó a pérdidas para los beneficiarios, aunque la escasa diligencia de SB para controlar parecería (y subrayo el potencial) apuntar a ello. Así que habrá que esperar, y sobre todo no apresurarse a conclusiones generalizadas, que deben siempre sujetarse a un riguroso control de los hechos de cada caso.
Es evidente que el posible conflicto de intereses ante la multiplicidad de roles implica cierto riesgo para las partes involucradas en el contrato,(que incluso cobra mayor relevancia al trascender la oferta pública).
En lo atinente específicamente al conflicto de intereses (es decir sin importar si la empresa cotiza o no)se me ocurre recordar que la ley 19550 en su artículo 65 prevé la información de ciertos contratos celebrados por las sociedades comerciales con sus administradores.
Luego lejos de cuestionar o pretender desmerecer su valioso comentario (cuya lectura por otra parte, motivan mi participación en este blog) entiendo que el evidente y siempre posible conflicto de intereses entre los roles de banquero y de fiduciario por el momento no ha sido alcanzado por las normas de la Comisión Nacional de Valores, mientras que si, se ha acotado o prohibido expresamente las funciones de fiduciario y fiduciante, o fiduciario y beneficiario.
Finalmente y para no desviar el sentido de la entrada original, en la página www.bolsar.com en la sección que se denomina información relevante, Standard Bank Argentina, con fecha 16/06/09proporciona información actualizada de la situación de varios fideicomisos donde Bonesi es el fiduciante, destancándose que el mismo no sólo no ha depositado la suma de $ 12,7 millones, sino que además según el banco habría efectuado otras acciones para continuar cobrando fondos de créditos cedidos.
Atentamente
Carlos
Interesante punto Carlos, las normas de CNV no tratan directamente esa situación, por lo que cabe preguntarse por su existencia y posible exigibilidad por los beneficiarios en los términos del art. 504 del Cód. Civ. Dicho de otro modo, si se puede considerar un término contractual implícito o no, o un derecho propio del tercero bajo esa norma y su interpretación. Tema difícil, realmente. Al menos en el ámbito de la OP, en el que la CNV ha incluso considerado como conducta antijurídica el pago a unos obligacionistas en desmedro de otros (solución opinable, a mi juicio), creo que la posición de SB no es envidiable.
buenas tardes! tengo una deuda con Bonesi x electrodomesticos ( firma de pagare mediante) y ahora el standar bank me reclama que les pague a ellos y no a Bonesi. Tratando de dilucidar sobre que es lo que tengo que hacer..llegue a esta pagina , disculpas por estar ajeno esto al tema de discusion, pero quizas alguno me pueda ayudar a saber como conducirme en este caso. MUchas gracias
Creo que con leer (con cierta paciencia y detenimiento por supuesto) las condiciones contractuales especificadas en cualquiera de los prospectos de emisión de estos fideicomisos podrían desaparecer muchas de las dudas planteadas, en especial:
la Sección III - Administración. Custodia, art.3.1 Agente de Cobro. Procedimientos, art. 3.1 Obligaciones del Fiduciario frente al agente de cobro, art. 3.3 Custodia de los documentos, art.3.4 Depósito de las cobranzas, art. 3.5 Informe mensual de cobranza,
art. 3.6 Gestión de Créditos morosos, Art. 3.7 Otras obligaciones del Agente de Cobro, art 3.8 Revocación del Fiduciante como agente de Cobro. art. 3.9 Agente de Cobro sustituto.
En especial está el art 3.10 que prevé la existencia de un " Agente de Control y Revisión" etc. etc.
En relación al comentario o pedido de Alondra, creo o se me ocurre que en principio Alondra debería pagar la deuda que dice o manifiesta tener, ahora con el Standard Bank, pues cabe interpretar que el citado reclamo es o comprende además un "acuse de recibo de deudor cedido", de los 40.978 que ese banco dice haber mandado. No obstante de persistir la duda, tener tiempo y ganas, puede ir al nuevo agente de cobro "Pago Facil" o directamente al Standard Bank e intentar la refinanciación con canje o devolución del electrodoméstico en cuestión.
Al respecto yo también me atrevería a plantear las derivaciones que podría alcanzar la hipotética pero posible circunstancia que un Juez o un familiar directo se constituya través de estas cesiones masivas de créditos en deudor de una de las partes, o también que una de las partes se constituya en acreedor, .... etc.
Finalmente recuerdo que mientras existieron las AFJP, todas por caso, tenían en sus carteras acciones de sociedades tales como Coca Cola, Alco, etc. situación quizás no advertida entonces por muchos afiliados que manifestaban publicamente una ideología contraria a este tipo de empresas y en la practica resultaban financiandolas
De la pregunta de Alondra, por favor no incluir esas respuestas en el blog, sino canalizarlas vía mail. Es complicado dar un asesoramiento por esta vía, menos en un tema que dista de ser claro. Hay un agente de cobro designado, un fiduciario que quiere cobrar en su lugar, y un conflicto judicial dando vueltas sobre el tema.
El contrato de fideicomiso, como apunta uno de los comentarios, es relevante. Sin embargo: (i) los deberes de información al mercado y disclosure en el prospecto (vale para la serie que se colocó a fines de febrero), ciertamente están fuera de su órbita; y (ii) la responsabilidad del fiduciario está sujeta normas que, particularmente en el ámbito de la oferta pública, no admiten dispensas convencionales en mi opinión. Así, la pauta de diligencia legal de la ley 24.441, no puede "encogerse" en vía contractual. Por último, el contrato -que sí leí- me sigue dejando dudas en cuanto al alcance de las obligaciones del fiduciario.
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