Responsabilidad del Abogado y el Caso Merril Lynch

Es casi una paradoja que un sistema legal tan basado en la transparencia como el de mercado de capitales en EE.UU. arrastre el concepto de que la materia de remuneraciones de los ejecutivos es una decisión en la cual los accionistas están casi pintados.
En ese marco, la decisión del juez Rakoff al negar la aprobación de un acuerdo entre Bank of America y la SEC por la no información de un bonus a pagar a ejecutivos de Merrill vinculado con su adquisición por Bank of America, pone un tema más que interesante sobre el tapete: la responsabilidad de los abogados asesores que "bendijeron" el silencio.
Ya desde hace unos años, a partir de Enron y la SOX, se viene abandonado la idea de que el abogado tiene puramente obligaciones para su cliente en el ámbito de la oferta pública, pero la decisión en este caso va más allá, al querer investigar, efectivamente, el rol de los abogados en el "silencio". Info, y múltiples referencias adicionales, en la nota de la ABA acá.
Por nuestro lado, con la diferencia de escala, no dejo de preguntarme, en algunos fiascos del mercado local (DACSA, Bonesi), si la debida diligencia fue tan diligente...

Decálogo de Couture "Anotado"

Uno de los saludos de colegas por el Día del Abogado -29 de Agosto-, traía incorporado el conocido decálogo de Couture, que me permito anotar al efecto de compartir algunas reflexiones sobre nuestra profesión.

I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos Abogado.
Y pensar que esto tiene casi 60 años, cuando el derecho caminaba a paso de tortuga...Cuanta verdad resumida en pocas palabras. El título es sólo un paso inicial, no la meta sino una etapa de una larga carrera en la que por ser tan liebre a veces nos gana la tortuga.

II. Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
Algo semejante al anterior: de poco sirve el estudio sin un actitud reflexiva, que aprehenda las sutilezas de hecho que pueden hacer la diferencia.

III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia.
En este "mandamiento" y en el que sigue la cosa se complica...¿Servimos la justicia, o a nuestro cliente? ¿O jugamos con las palabras y decimos que en sistema adversarial se sirve la justicia sirviendo al cliente?

IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia.
De vuelta al III...

V. Sé leal. Leal con tu cliente al que no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando el sea desleal contigo. Leal para con el Juez que ignora los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.
Virtud sustantiva que ciertamente excede al abogado, y marca las diferencias entre personas que son y valoran la lealtad, y aquéllas que se aprovechan de ella. Claro la "picardía" criolla no se lleva bien con esto...

VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.
Tolerancia...muchas veces olvidada cuando se pierde un caso, un argumento o discusión. ¿Tan difícil es entender que a veces no se tiene razón?

VII. Ten paciencia. EI tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.
Hoy todo es rápido, casi instantáneo. Nuestras acciones y reacciones siguen la aceleración en la que vivimos. El multitasking tiene también desventajas, y a veces tanta aceleración genera infelicidad y ansiedad.

VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz.
Que así sea.

IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
Me cuesta entender, sea desde una perspectiva más racional de "encuentros futuros" de la teoría de los juegos, o desde la simple necesidad de vivir en paz, cómo colegas elevan el conflicto de los clientes a un conflicto personal, en el que "el otro es el enemigo", que por supuesto hay que destruir o humillar, o al menos "vender cara la derrota". No se trata de ser un pusilánime, pero el ejercicio de la abogacía, particularmente en el mundo corporate, no tiene porqué ser un juego de suma cero o negativa.

X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que sea Abogado.
Esta sí me resulta difícil, soy quizá demasiado respetuoso de la autonomía individual para proponer o sugerir la elección de carrera universitaria a mis hijos, pero mirada la frase de una manera más sencilla, no se trata de nada más que ser una persona del que nuestros hijos sientan orgullo. Premio que ciertamente excede cualquier cosa que nos de la profesión.

¿Abogado Joven=Vago?

No es exactamente lo que sugiere este debate, pero la idea de que los under 30 actuales tienen un approach diferente a la vida profesional no deja de ser interesante, e importante para la organización del estudio jurídico, el diseño adecuado de incentivos y los servicios que pueden ofrecerse al cliente.
Ciertamente, el tema es más general, para la "Generación Y" y sus características bien distintivas de las previas como la X, a la que pertenezco.
En el terreno anecdótico, aunque el calificativo de slackers es demasiado, me ha pasado frecuentemente en los últimos años escuchar preguntas y planteos en entrevistas que jamás se me hubiera cruzado por la cabeza hacer en mi tiempo: horarios especiales, vacaciones adicionales, actividades extracurriculares, no como pedidos sino casi como condiciones para aceptar la contratación.
No abro un juicio de valor, al contrario siempre me ha parecido importante equilibrar la vida personal con la profesional, y como administrador de una empresa de servicios legales, esas características son un dato que hay que considerar, no simplemente quejarse de que "nadie quiere laburar", o cosas similares.
En cualquier caso, una actitud más sana que ésta.

Derivados OTC y Regulación

El auge de los derivados en las dos últimas décadas, ha tenido siempre su crítica a tambor batiente, sea por las pérdidas individuales de empresas que se "sorprendían" por las consecuencias de lo que habían firmado cuando el mercado "se daba vuelta", sea por su contacto con situaciones de riesgo sistémico, primero evidenciadas con el salvataje de LTCM (buena reseña del caso en este paper), y luego las discusiones acerca del rol de los hedge funds y los derivados OTC en la crisis financiera.

Para Obama (y muchos otros en realidad), la respuesta no está en el mercado, sino en la regulación, orientada fundamentalmente a migrar los complejos y opacos términos contractuales a transacciones más estandarizadas susceptibles de liquidación centralizada (lo que ciertamente permitiría una mejor dimensión de los riesgos).

Private Banking Pero No Tan Privada

Quizá como muchos, he hecho el seguimiento mediático del caso de UBS en EE.UU., que muestra cuan complicado es el panorama actual a la hora de escaparle al fisco.
Dos puntos centrales en este tema: el secreto bancario suizo no es ya impenetrable como antaño, y "el peso de la ley" no recae únicamente sobre los evasores, los banqueros son responsables, y el tema no termina ahí: "to those taxpayers who have illegally hidden their income in foreign bank accounts and to those who have illegally helped clients hide income and assets, today’s sentencing serves as notice: come in and completely come clean” (John DiCicco, assistant attorney-general at the Department of Justice’s tax division).
Mientras tanto, el círculo de jurisdicciones easy going se achica, BVI y Cayman ahora son buenos chicos para la OCDE, y el "acumulado" obviamente plantea nuevos desafíos (y riesgos) a la hora de cualquier tax planning (o estate planning), que habrá que analizar con mucho cuidado a la hora del asesoramiento profesional, sea a clientes individuales, sea a corporativos de algún modo cercanos al negocio de la banca privada.

El Nombre del Estudio

Una vieja propaganda decía que un buen nombre es lo mejor que se puede tener, y cabe preguntarse con qué criterio (más allá del ego) siguen existiendo estudios juridicos con nombres interminables que rara vez se usan y ciertamente no contribuyen a crear valor empresario.
Con la referencia a las funciones del nombre desde la perspectiva del marketing (vale la pena repasarlos, antes de preguntarnos si "debemos estar en la marquesina") Above The Law trae el tema a debate (acá el artículo original y acá su continuación).
Por casa, los nombres kilométricos abundan, y varían con el tiempo y las nuevas modificaciones al elenco de socios, con contadas excepciones en los estudios "más tradicionales".

Accionistas de Corto y Largo Plazo

La crisis financiera sin dudas actúa como un revulsivo donde pocas ideas se desechan si tienen un mínimo punto de contacto con las "causas" de la crisis.
Claro que las ideas no son muchas veces más que una manifestación más profunda de una concepción filosófica y económica determinada, cuya influencia depende del momento histórico en que nos encontremos. En este contexto, ciertamente los defensores de una estado menos intervencionista (los que honestamente creen en esa idea y los que la apoyan por mera conveniencia), se encuentran en una posición defensiva, que permite que ideas mal originadas, y de una inviabilidad manifiesta (y consecuencias nefastas) encuentren prensa y se presenten como soluciones.
En ese marco, la propuesta del ministro inglés Myners de dos categorías de accionistas (largo y corto plazo, con disminución de los derechos políticos de estos últimos), ha recibido las más variadas críticas, incluyendo la equilibrado visión de The Economist, que no niega los problemas de agencia (dobles en este caso, ya que incluyen los del inversor institucional con sus "accionistas").
En rigor, ese tipo de propuestas parece querer forzar el activismo del inversor institucional, tema que se viene discutiendo hace décadas sin que exista evidencia empírica de que los costos adicionales de monitoreo se compensan con mejores resultados, ni una solución al evidente problema de free riding que se plantea en estos casos.

Educando a las Nuevas Generaciones de Abogados

Tres circunstancias, fortuitas o no, me llevan a una reflexión sobre el tema de la educación universitaria, no esta vez para "quejarme", sino para preguntarme si no habrá un problema no ya de contenidos (lo que se enseña), sino también cómo se lo enseña.
Las tres circunstancias:
a. Cartel en la Panamericana de una escuela que se promociona sobre la base de la tecnología, "una laptop por alumno en el aula".
b. Artículo de La Nación Revista del domingo pasado, con un interrogante similar al de la entrada.
c. Nota de NYT sobre el "fin de los libros de texto".
Los últimos ingresantes, y la tendencia será cada vez más notoria, se manejan con paradigmas sociales y de comunicación fuertemente influenciados por la tecnología, y probablemente puedan aprovechar mucho más contenidos presentados de la manera en la que interactúan cotidianamente. El desafío es grande, los recursos pocos, y no faltará quien sostenga que requerir una "informatización" es una variante de elitismo.
Pero quizá parte de la falta de interés que suelen manifestar los estudiantes tienen que ver con la incomodidad que generan métodos de transmisión de la información que no incentivan su recepción participativa.

Toco y Me Voy: Cómo Estatizar y Privatizar Empresas

El manejo de la crisis económica en EE.UU. por Obama nos muestra una interesante faceta del rol del Estado para auxiliar empresas en situación de crisis o insolvencia.

Si tomamos el caso de General Motors, su caída (un adiós al mito de too big too fail) terminó con el gobierno federal como controlante de derecho, con el 61% de los votos de la empresa. Una reorganización en tiempo récord, para preservar no la fuente de trabajo a toda costa con subsidios estatales permanentes, sino para dejar una empresa económicamente viable, y con posibilidades de que los dineros de los contribuyentes vuelvan a sus orígenes.
De hecho, con todos los caveats legales para ello, se anuncia como probable un IPO de la empresa para dentro de un año con un eventual cashout de los acreedores estatales y una cancelación parcial de los préstamos otorgados.
Una manera de intervenir en la economía bastante diferente a la que estamos acostumbrados, y los "salvatajes" criollos que por décadas hemos visto, y que nunca retornan un centavo para los ciudadanos que con sus impuestos acompañan la decisión del gobierno de turno.

Estudio Virtual, ¿Modelo del Futuro?

Aunque segmenté mis blogs para atender mejor los perfiles de interés de los abogados, ha ocurrido y seguirá pasando, que ciertos temas encuentran su lugar en más de uno de ellos.
Así, la casi simultánea entrada en mi AbogadosTech, que copio a continuación:


Que la tecnología facilita la deslocalización para prestar servicios es más que evidente. Pero la existencia de una "firma virtual", está lejos de ser una forma habitual.
Se plantean ciertamente no pocos problemas de organización y supervisión, que sin embargo parecen ser enfrentados con éxito por Virtual Law Partners, que además ofrece compartir los ahorros de estructura con los clientes, utilizar recursos humanos de alta calificación, y remunerarlos de manera acorde.
Por supuesto, la ausencia de una dirección tradicional hará que algunos se pregunten si este modelo de negocios es o no un estudio jurídico, pero en cualquier caso, un tema más que interesante para seguir. Obviamente, la clave del funcionamiento de VLP es su plataforma tecnológica y de colaboración, que permite una "apariencia" de administración tradicional en los procesos internos y de relacionamiento con el cliente.
Visiten el sitio web, que describe bien el funcionamiento de VLP, y un breve artículo en Law.com.

Es un buen momento... (II)

Retomemos la entrada previa, donde me referí a aspectos de la relación con los clientes, en el contexto actual, "cuando el ritmo de trabajo general disminuye y hay más tiempo para el pensamiento estratégico y la urgencia no prevalece sobre la importancia".
Ahora toca compartir una reflexión sobre un análisis "más hacia adentro", observando nuestro posicionamiento (tema que toqué en otras entradas, y cuenta con dos recientes entradas de Josán García, acá y acá), algo así como mirarnos el ombligo y ver luego su reflejo en un espejo, y entender que ven quienes nos observan.
La tentación en momentos de crisis es generar caja aun cuando ello sea sobre la base de trabajos ajenos a nuestro posicionamiento, como si de repente fuéramos todos generalistas y pudiéramos hacer de todo. En este punto, por supuesto que la crisis pone sus exigencias, pero si se va a "patinar" un poco, la clave es que ello no impacte en nuestro posicionamiento (cómo queremos que nos vean), y no afecte sustancialmente el tiempo disponible para tareas más acordes con el core de servicios que ofrecemos. Y esto se tiene que medir cuantitativamente, sea mediante horas insumidas, sea con el ratio o proporción de ingresos que corresponden a asuntos ajenos a nuestro posicionamiento.
También es un buen momento para analizar la rentabilidad de nuestras áreas centrales de servicios (la matriz BCG es una herramienta sencilla para esa tarea), y ver dónde poner más o menos esfuerzo o inversión.
2010 está cerca, más de lo que aparenta, y un nuevo año siempre es propicio para implementar nuevas (o revisadas) estrategias. Si la coyuntura no ayuda, esperar que ello cambie sin hacer nada al respecto no es recomendable.